|
  | Przykład idzie z góry
Nieuprawnione stawianie subiektywnych warunków podmiotowych |
| | | Arbitralne decyzje dysponentów ¶rodków publicznych odbieraj± czę¶ci przedsiębiorców prawo startu w nieograniczonych przetargach publicznych. A wszystko to przez subiektywne warunki podmiotowe, stawiane często wła¶nie w celu wyeliminowania niektórych firm.
Przy przetargu na udzie lenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie nieograniczonym, zamówienia udziela się po publicznym zaproszeniu nieograniczonej liczby przedsiębiorców do składania ofert. Jest to procedura otwarta, w ramach której każdy zainteresowany przedsiębiorca może złożyć ofertę. Instytucje zamawiaj±ce maj± obowi±zek zapewnić, aby nie istniała dyskryminacja przedsiębiorców. Poprawa dostępu przedsiębiorców do procedur udzielania zamówień publicznych ma na celu wyeliminowanie praktyk ogólnie ograniczaj±cych konkurencję.
Prawa powyższe zagwarantowane dla ogółu przedsiębiorców wynikaj± z dyrektyw Unii Europejskiej, które musz± mieć swoje odzwierciedlenie w zapisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Głównym powodem ekspresowego uchwalenia powyższej ustawy było zapewnienie niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych w naszym kraju przedsiębiorcom z Unii Europejskiej (wykre¶lenie preferencji krajowych). Tak więc zupełnie niezrozumiałym jest fakt przyzwolenia przez naczelne organy państwowe na stawianie przez zamawiaj±cych warunków wstępnych, które odbieraj± firmom krajowym prawo do złożenia ofert w przetargach nieograniczonych. | | | Przykłady - jakie warunki „można” stawiać - id± z najwyższych urzędów w naszym kraju. Po zapoznaniu się z odpowiedzi± Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na interpelacje poselsk± nr 5757 z 2003 r., można wywnioskować, że nieprawidłowe praktyki zamawiaj±cych spowodowane s± głównie stanowiskiem powyższego Urzędu, który wprost stwierdza, że stawianie subiektywnych warunków wstępnych dotycz±cych cech podmiotowych oferenta, wył±czaj±cych okre¶lon± kategorię potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny jest co najmniej dozwolone.
¦wiadczy o tym opinia nr 44 znajduj±ca się na stronie www.uzp.gov.pl: „Warunki podmiotowe stawiane dostawcom lub wykonawcom ubiegaj±cym się o realizację zamówienia publicznego. Warunek prowa dzenia przez dostawców lub wykonawców działalno¶ci przez okre¶lony okres czasu” .
Subiektywne warunki wstępne s± w rzeczywisto¶ci kryteriami podziału na: przedsiębiorców wył±czonych z procedury przetargowej prowadzonej w trybie niby nieograniczonym poprzez podjęcie subiektywnej, arbitralnej decyzji przez zamawiaj±cego, inaczej mówi±c s± to przedsiębiorcy dyskryminowani oraz przedsiębiorców, którym „pozwolono” wzi±ć udział w procedurze przetargowej prowadzonej w trybie niby nieograniczonym, inaczej mówi±c s± to przedsiębiorcy preferowani (uprzywilejowani). | | |
Tymczasem zamknięty kr±g obiektywnych warunków podmiotowych, które musi spełniać oferent chc±cy uzyskać zamówienie publiczne ustawodawca wymienił w ustawie Prawo zamówień publicznych w art. 22. ust 1. O udzielenie zamówienia mog± ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) posiadaj± uprawnienia do wykonywania okre¶lonej działalno¶ci lub czynno¶ci, jeżeli ustawy nakładaj± obowi±zek posiadania takich uprawnień;
2) posiadaj± niezbędn± wiedzę i do¶wiadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuj± osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
3) znajduj± się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniaj±cej wykonanie zamówienia.
Zamawiaj±cy, zgodnie z art. 26 ust.1, ż±da od wykonawcy dokumentów okre¶lonych w rozporz±dzeniu wykonawczym, potwierdzaj±cych spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli warto¶ć zamówienia przekracza wyrażon± w złotych równowarto¶ć kwoty 60 000 euro. Z tych zapisów prawnych wynika, że powyższe dokumenty maj± być czynnikami służ±cymi za podstawę oceny spełniania ustawowo zapisanych obiektywnych warunków podmiotowych.
Sprawdzenie zdolno¶ci oferenta do wykonania danego zamówienia dokonuje się więc na podstawie analizy jego dotychczasowej działalno¶ci. Czynnikami służ±cymi za podstawę oceny s± informacje zawarte w dokumentach przedłożonych w ofercie. Należy dodać, że ocenić „co¶” ( zdolno¶ć oferenta ) można wył±cznie po zapoznaniu się z czynnikami maj±cymi na to „co¶” wpływ. Jest to więc możliwe wył±cznie po otwarciu ofert, w których znajduj± się niezbędne, wymagane jednakowo od wszystkich dokumenty. W przypadku uzasadnionych w±tpliwo¶ci na podst. art. 24 ust. 10 wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniaj± warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 1-3, podaj±c uzasadnienie faktyczne oraz prawne.
Powyższy, nakazany ustawowo, sposób przeprowadzania oceny spełniania obiektywnych warunków uprawniaj±cych do wzięcia udziału w przetargu pozwala na pełn± realizację prawa do złożenia ofert zagwarantowan± wszystkim firmom oraz w pełni wyczerpuje znamiona przetargu faktycznie nieograniczonego, daj±c jednocze¶nie możliwo¶ci sprawdzenia wiarygodno¶ci oferentów przez zamawiaj±cego. | | | Przy ocenie ofert wyróżnia się trzy odrębne procedury. W pierwszym etapie bada się formaln± poprawno¶ć ofert. Wynikiem tej oceny jest wykluczenie ofert, które nie odpowiadaj± wymaganiom formalnym wynikaj±cym z przepisów. Drugi etap oceny ofert polega na sprawdzeniu zdolno¶ci przedsiębiorców do wykonania zamówienia. Oferenci musz± wykazać, że posiadaj± wymagan± wiedzę fachow±, potencjał ekonomiczny oraz wiarygodno¶ć. Dopiero w trzecim kroku dokonuje się wła¶ciwej oceny ofert, polegaj±cej na ich gradacji oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jednak w przypadku postawienia subiektywnych warunków wstępnych (np. osi±gnięcia pewnych obrotów) pozbawia się większo¶ć oferentów możliwo¶ci zostania w ogóle oferentem. Tym samym ocenę oferenta pod względem zdolno¶ci do wykonania zamówienia należy uznać za fikcję. Wiadome bowiem jest, iż o takiej zdolno¶ci nie może decydować tylko jeden czy dwa subiektywne warunki wstępne w dodatku zawieraj±ce niczym nie uzasadnione granice brzegowe (np. 100 mln rocznego obrotu). Stawiane warunki s± w tym przypadku kryteriami służ±cymi do podziału przedsiębiorców przez zamawiaj±cych na gorszych i lepszych, na co nie ma przyzwolenia w zapisach ustawowych.
Ocena oferenta może być dokonana wył±cznie poprzez zapoznanie się z dokumentacj±, która powinna zostać przez zamawiaj±cego zgromadzona na podstawie obowi±zuj±cych przepisów prawnych. Przedsiębiorcom trudno zrozumieć dlaczego w przetargu np. na sprz±tanie budynku Sejmu mogła wystartować firma zatrudniaj±ca 100 sprz±taczek, a firma zatrudniaj±ca 99 sprz±taczek została wył±czona, czyli była dyskryminowana.
| | | Podejrzenie o niegospodarno¶ć nasuwa się samo, ponieważ firma z 99 sprz±taczkami mogła złożyć ofertę korzystniejsz±, ale nie dano jej takiej szansy. Fakt zatrudniania o jedn± sprz±taczkę mniej nie może stanowić argumentu, którym da się obronić wył±czenie przykładowej firmy. Jednocze¶nie trudno oprzeć się przypuszczeniu, że „kto¶” mógł wpływać, ażeby subiektywny, podmiotowy, niczym nie uzasadniony warunek wstępny zamawiaj±cy wstawił w specyfikacji. Oczywistym jest, że fakt ten mógł ułatwić wybór z góry upatrzonej firmy, ponieważ firmy, które były największ± konkurencj± zostały wył±czone z przetargu.
Warto w tym miejscu powołać się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, iż wynikaj±cy z art. 32 Konstytucji RP nakaz jednakowego traktowania przez władze publiczne podmiotów prawa w obrębie okre¶lonej klasy, polega na tym, że wszystkie podmioty prawa, charakteryzuj±ce się dan± cech± istotn±, w równym stopniu maj± być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminuj±cych jak i faworyzuj±cych. (orzeczenie TK z 09.03.1988 r., sygn. U.7/87).
W naszym przypadku wszystkie podmioty gospodarcze nie s± traktowane równo według zasad okre¶lonych w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz dyrektywach Unii Europejskiej, a dyskryminacja czę¶ci podmiotów jest oczywista. W większo¶ci przetargów nieograniczonych nie s± stawiane żadne dyskryminacyjne warunki wstępne. Zadajemy więc sobie pytanie: które z obecnych przetargów nieograniczonych s± przeprowadzane zgodnie z zasadami okre¶lonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych: posiadaj±ce warunki wstępne ograniczaj±ce kr±g potencjalnych oferentów, czy też nie posiadaj±ce ?
W art.1 ustawy Prawo zamówień publicznych zapisane jest między innymi, że ustawa okre¶la zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Tak więc każda czynno¶ć zamawiaj±cego musi mieć oparcie w zapisach ustawy. Art. 10 ust.1 stanowi, że jednym z podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych jest przetarg nieograniczony. Oznacza to, iż powinna być to procedura niczym nie skrępowana, nie maj±ca żadnych ograniczeń, całkowita i zupełna.
Kolejn± barier± dla nadużyć jest art. 7 ust 1 , w my¶l którego zamawiaj±cy przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj±cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art.22 ust 2. stanowi, że zamawiaj±cy nie może okre¶lać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciw± konkurencję. Z przepisów tych wynikaj± dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych – zasada równo¶ci (konkurencyjno¶ci) i zasada uczciwej konkurencji. „Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wył±czenia okre¶lonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny” - tekst zaczerpnięty z uchwały S±du Najwyższego z dnia 18 wrze¶nia 2002 r., III CZP 52/02 dotycz±cy analogicznych zapisów w ustawie o zamówieniach publicznych. Sformułowanie przez zamawiaj±cego warunków dodatkowych w formie uniemożliwiaj±cej w ogóle przyst±pienie do postępowania przetargowego czę¶ci przedsiębiorców jest niedopuszczaln± form± wykluczenia. Wykluczenie bowiem może nast±pić wył±cznie w przypadkach enumeratywnie okre¶lonych w ustawie tj. w art. 24. Należy pamiętać, iż dostawca lub wykonawca chc±cy przyst±pić do postępowania o zamówienie publiczne jest podmiotem gospodarczym, którego głównym zadaniem jest osi±ganie zysków. Dlatego też nikt nie zaryzykuje zainwestowania ¶rodków w przygotowanie oferty wiedz±c, iż ze względu na wskazane warunki, nie spełniaj±c chociażby jednego z nich, zostanie oceniony negatywnie.
Reasumuj±c, przetarg nieograniczony jest procedur± w pełni otwart±, w ramach której oferty mog± składać wszyscy (bez wyj±tku) zainteresowani przedsiębiorcy - art. 39 ustawy Pzp. Art.25 ust 1 ustawy o finansach publicznych gwarantuje prawo realizacji zadań finansowanych ze ¶rodków publicznych ogółowi podmiotów, chyba że ustawy stanowi± inaczej. Tak więc wszelkie ograniczenia w dostępie do zamówień finansowanych ze ¶rodków publicznych, jako
odstępstwo od powyższej zasady, musz± mieć oparcie (uzasadnienie) w przepisach ustawowych, a przepisy te nie mog± być interpretowane rozszerzaj±co. Dlatego warunki wył±czaj±ce kr±g potencjalnych oferentów, które dotycz± ich cech podmiotowych musz± wynikać z zapisów ustawowych. | | | Przyzwolenie zamawiaj±cym na bezprawne, subiektywne formułowanie warunków wstępnych dotycz±cych przedsiębiorców, prowadzi wprost do zwiększania się ilo¶ci zjawisk patologicznych w życiu gospodarczym kraju, a w pełni wolna i uczciwa konkurencja nie istnieje.
W uzasadnieniu do projektu ustawy o zamówieniach publicznych z 1994r., która rozpoczęła próbę porz±dkowania zarz±dzania pieniędzmi publicznymi (druk sejmowy nr 310) czytamy: „Dobre prawo musi skutecznie likwidować lub co najmniej ograniczać możliwo¶ci korupcji. Najlepszym ¶rodkiem zapobiegawczym jest wprowadzenie zasady wolnej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegaj±cymi się o zamówienie i jak najbardziej precyzyjne opisanie ram prawnych tej konkurencji. Wszelkie wyj±tki od zasady konkurencji, uzasadnione wył±cznie ważnym interesem państwa, s± okre¶lone w samej ustawie”. Przyst±pienie do Unii Europejskiej pozwala nam skierować zapytanie do Komisji Europejskiej, ponieważ droga prawna w naszym kraju została już wyczerpana: „Czy Dyrektywy Unii Europejskiej pozwalaj± na podejmowanie arbitralnych decyzji dysponentom ¶rodków publicznych jeszcze przed rozpoczęciem wła¶ciwej procedury przetargowej tj. otwarciem ofert, wył±czaj±cych okre¶lony kr±g przedsiębiorców z możliwo¶ci ubiegania się o zamówienie w przetargu publicznym prowadzonym w procedurze otwartej”. Mam nadzieję, że negatywna odpowiedĽ ostudzi zapędy zamawiaj±cych.
| | | Janusz Wysocki, prezes Regionalnej Izby Gospodarczej w Trzciance
| | |
|
|
|
|
|
|
|
